Допустимость доказательств в уголовном процессе - (реферат)

Допустимость доказательств в уголовном процессе - (реферат)

Дата добавления: март 2006г.

    КОНКУРСНАЯ РАБОТА
    По уголовному процессу
    на Тему:
    “Допустимость доказательств в уголовном процессе”
    Москва, 1999 год
    СОДЕРЖАНИЕ
    Введение
    Часть 1 (Ненадлежащий субъект)
    Часть 2 (Ненадлежащий источник)
    Часть 3 (Ненадлежащая процедура)
    Общие положения

Время, в течение которого возможно проведение следственных действий Допрос подозреваемого и обвиняемого

    Допрос свидетеля и потерпевшего
    Очная ставка
    Предъявление для опознания
    Выемка и обыск
    Осмотр
    Освидетельствование
    Следственный эксперимент
    Экспертиза
    Проверка показаний на месте
    Явка с повинной

Часть 4 (Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона)

Часть 5 (Недопустимость доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения)

    Часть 6 (Несправедливое предубеждение)
    Заключение
    ВВЕДЕНИЕ

Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки, в совокупности образуют доказательственное право. Выделение доказательственных норм из норм, регулирующих производство по уголовному делу, условно в силу взаимосвязи и обусловленности всех правил производства по делу. Обособленность норм в гл. 5 УПК РСФСР "Доказательства" важна тем, что в ней закреплены принципиально важные положения о средствах, которые могут использоваться субъектами уголовно-процессуальной деятельности для решения задач уголовного судопроизводства, охраны прав и свобод человека и гражданина.

Установленные в законе признаки (свойства) доказательств, способы их собирания, проверки и оценки направлены на создание такой процедуры (процессуальной формы), которая при ее соблюдении обеспечивает установление обстоятельств дела в соответствии с тем, что имело место в действительности.

Все, что разрешено законом для доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, должно использоваться. Наряду с разрешениями закон содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины, но должны соблюдаться, поскольку направлены на защиту прав и свобод человека и гражданина. Дозволения и запреты в области доказывания установлены в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами. Доказательственные нормы в первую очередь устанавливают признаки доказательств, В ч. 1 ст. 69 УПК говорится о том, что доказательствами являются "фактические данные". На практике эти "фактические данные становятся известными следователю, суду из показаний свидетеля, обвиняемого или при осмотре места происшествия, изучении документов. "Фактические данные"—это, иначе говоря, сведения (информация), которые получают из показания свидетеля или путем осмотра вещей, предметов.

Любые фактические данные могут стать доказательством по делу, если представляют собой сведения о фактах или предметах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение существование обстоятельств, имеющих значение по делу. Для обеспечения достоверности полученных сведений и возможности их проверки законодатель устанавливает, кто, откуда и каким путем может получить доказательства, на основе которых устанавливаются обстоятельства дела. В законе указывается исчерпывающий перечень источников получения сведений, имеющих значение по делу, и применительно к каждому источнику —порядок получения (допрос, осмотр и др. ) и закрепления полученных сведений в надлежащей процессуальной форме в деле.

Доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания ("фактические данные") и процессуальной формы получения и закрепления фактических данных, а в целом характеризуется такими свойствами, как относимость и допустимость.

Важность указанных в законе признаков доказательства обусловливает конституционное правило доказательственной деятельности, состоящее в том, что "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона" (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации). "Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК" (ч. 3 ст. 69 УПК). Таким образом, совокупность правил УПК, закрепленных, в первую очередь, в ст. ст. 68, 69, 70 УПК, а также иные правила УПК содержат дозволения и запреты, которыми следует руководствоваться при собирании доказательств, представлении их суду, решении судом вопроса о их допустимости или недопустимости.

Исторически сложившиеся правила деятельности суда привели к созданию правил не только о том, кто и какими средствами доказывания может отстаивать свой интерес в суде, доказывать утверждаемое положение, но и о том, что не может служить доказательством, не должно допускаться в качестве доказательств,

Для суда важны такие правила деятельности, которые оградили бы их решения от побочных соображений и предвзятости. В этой связи в практике суда присяжных в Англии и США вырабатывались правила о "наилучших доказательствах", которые были бы наиболее достоверны и не вводили в заблуждение, не оказывали бы более сильное психологическое воздействие, чем их фактическая сторона. Поэтому, например, опасения, что документ можно подделать, изменить, что человек, не бывший очевидцем события, может исказить подлинные обстоятельства, если рассказывает о них с чужих слов, привели к правилу о недопустимости использовать в качестве доказательства копию документа, показания с чужих слов, т. е. к правилу о получении доказательств из первоисточника. Многие правила о недопустимости доказательств направлены на то, чтобы оградить от таких сведений, которые могут оказать определенное нежелательное воздействие, сформировать предвзятое отношение к обвиняемому, склонить к убеждению в виновности лица под влиянием ставших известными обстоятельств, необъективно представленных в суде, и т. п. Отсюда и появление различных правил, способствующих решению вопроса о допустимости доказательств, записанных, например, в Федеральных правилах о доказательствах США, или выработанных практикой и применяемых в качестве судебных прецедентов в США, Великобритании и др.

К их числу относятся, например, следующие правила: доказательство, которое считается относящимся к делу, может отводиться, если его доказательственная сила существенно меньше, чем опасность несправедливого осуждения лица, ввиду того что доказательство может ввести в заблуждение, оказать более сильное эмоциональное воздействие, чем иные доказательства по данному обстоятельству. Поэтому обвинение не должно представлять доказательства плохой репутации обвиняемого для доказывания возможного совершения им того преступления, в котором он обвиняется. В нашей уголовно-процессуальной теории и практике вопрос о невозможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, решался по конкретным делам, находил отражения в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Однако нарушение органами дознания, следствия правил собирания доказательств не влекло за собой процедуру исключения этих доказательств из рассмотрения в суде, а обычно использовалось защитой для обоснования в суде первой инстанции выводов о недоказанности обвинения или служило основанием для обжалования приговора ввиду существенных процессуальных нарушений, допущенных на предварительном следствии или в суде. Однако при принятии судом дела к рассмотрению, в ходе судебного следствия доказательства, полученные с нарушением закона, не исключались и, оставаясь в числе всех доказательств, могли оказывать влияние на судей и народных заседателей при оценке совокупности доказательств и формировании их убеждения по делу. Особую остроту вопрос о допустимости доказательств приобрел в связи с конституционным запретом использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением федерального закона, а также с возвращением в Россию суда присяжных, в правилах деятельности которого установлен особый порядок исключения недопустимых доказательств, что имеет целью своевременное ограждение присяжных от рассмотрения доказательств, полученных с нарушением закона. Для уголовно-процессуального права России характерно строгое законодательное регулирование всей доказательственной деятельности, в том числе и установление правил допустимости доказательств, что вместе с тем предполагает раскрытие содержания норм закона, их дозволений и запретов в судебной практике. Это раскрытие содержания закона применительно к конкретным случаям, когда приходится решать вопрос о допустимости доказательств, содержится в судебных решениях, условно именуемых "прецедентами" из практики суда в России, публикуемых в "Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации", журнале "Российская юстиция" и др. В этих публикациях содержится решение различных возникающих перед судьями вопросов о допустимости доказательств. Следует подчеркнуть, что для правильного решения конкретного вопроса о допустимости доказательств необходимо учитывать соотношение задач судопроизводства, его принципов и норм доказательственного права. В условиях, когда справедливость правосудия предполагает систему гарантий для защиты прав человека от неосновательного обвинения и осуждения, запрещает любые формы насилия над человеком для получения его показаний, защищает подозреваемого, обвиняемого от свидетельствования против самого себя, предоставляет ряду лиц свидетельский иммунитет, правила о допустимости доказательств приобретают особое значение как гарантия прав и свобод человека и гражданина и справедливости правосудия.

Процессуальные нормы законодательства Российской Федерации о доказательствах и доказывании должны рассматриваться в контексте с общепризнанными международно-правовыми нормами, содержащими гарантии прав человека, защиту от жестокого или унижающего достоинство обращения, презумпцию невиновности и др.

Установленные в Конституции Российской Федерации правила о недопустимости использования доказательства, полученного с нарушением федерального закона о свидетельском иммунитете и др. , а также правила УПК, запрещающие использовать доказательства, полученные с нарушением правовых и нравственных запретов, свидетельствуют о предпочтениях, которые отдает законодатель законности и соблюдению прав человека перед установлением истины "во что бы то ни стало". С этим связана и обязанность суда в предварительном слушании и в судебном разбирательстве исключить все те доказательства, которые собраны с нарушением этих норм и в то же время могут способствовать доказыванию обвинения или затруднить защиту обвиняемого.

Условия допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными началами судопроизводства, которые либо включены в норму закона (например, ч. 3 ст. 20; ч. 2 ст. 72 УПК и др. ), либо предполагают учет нравственных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость доказательства. В ряде случаев именно нравственные принципы выступают критерием допустимости доказательства. Убедительно об этом писал А. Ф. Кони: “Особенно обширным является влияние нравственных соображений в таком важном и сложном деле, как оценка доказательств по их источнику, содержанию и психологическим свойствам, как выяснение себе, позволительно ли, независимо от формального разрешения закона, с нравственной точки зрения пользоваться тем или другим доказательством вообще или взятым в его конкретном виде? Следует ли вообще и если следует, то можно ли безгранично пользоваться дневником подсудимого, потерпевшего как доказательством? ” В результате рассуждений А. Ф. Кони приходит к выводу о том, что дневник —очень опасное, в смысле постижения правды, доказательство. Вот почему в дневнике следует пользоваться лишь фактическими указаниями, отбросив всю личную сторону.

Нравственные основы недопустимости доказательства разъяснены, в частности, в постановлении № 9 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных". Суд может устранить допустимое, с точки зрения соблюдения закона, доказательство, если оно не несет новой информации по сравнению с той, которую получили из других источников, но в то же время может оказать сильное психологическое, эмоциональное воздействие на формирование их внутреннего убеждения (п. 15). В ст. 446 УПК содержатся нормы, исключающие исследование обстоятельств, а следовательно, доказательств, связанных с прежней судимостью подсудимого и признанием его особо опасным преступником.

Этот запрет имеет целью оградить суд от предвзятого отношения к подсудимому, которое может возникнуть у него при использовании стороной обвинения в качестве аргумента, убеждающего в его виновности в рассматриваемом деле, ссылки на прежнюю судимость.

Вместе с тем справедливы высказанные в печати соображения о том, что п. 16 постановления № 9 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. значительно, по сравнению с чч. 1 и 6 ст. 446 УПК, ограничивает исследование обстоятельств, относящихся к личности подсудимого.

Действительно, в судебном разбирательстве, в том числе и при исследовании других доказательств, по ряду обстоятельств необходимо сообщение данных о тех или иных свойствах личности обвиняемого, чертах его характера. Такие данные необходимы экспертам-медикам, психиатрам, поскольку зачастую знание о перенесенных болезнях, обследованиях лица и т. п. имеет значение для дачи заключения по поставленным перед экспертами вопросам. О личности обвиняемого, его поступках зачастую говорят в своих показаниях потерпевшие или соучастники преступления, объясняя, например, свой страх перед обвиняемым, повиновение ему ввиду известной его жестокости и т. п. Очевидно, что доказательства такого рода обстоятельств не могут быть признаны недопустимыми, как это следует из п. 16 постановления Пленума. Вопрос об исследовании доказательств, касающихся личности подсудимого, должен определяться их относимостью для установления обстоятельств, имеющих значение по делу.

Если исследованные доказательства свидетельствуют об отрицательных чертах характера обвиняемого, председательствующий в своем напутственном слове должен предупредить присяжных, что эти сведения сами по себе не могут являться доказательствами совершения преступления, в котором он обвиняется. Они могут объяснить его поведение в той или иной ситуации, в совокупности с другими доказательствами свидетельствовать о побудительных мотивах действий обвиняемого или объяснять поведение потерпевшего и т. д.

Доказательства, свидетельствующие о личности подсудимого, относятся к делу настолько, насколько могут помочь в понимании события преступления, действий или бездействия обвиняемого, что важно для присяжных при ответе на вопрос о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения. А. Ф. Кони писал по этому поводу: "Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта.... ".

    Часть 1
    Ненадлежащий субъект

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т. е. лицом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.

Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процессуальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.

Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства должны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.

Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действии органом дознания

1. При проведении тех следственных действий, которые орган дознания не правомочен проводить по делам, требующим обязательного производства предварительного следствия.

Перечень дел, по которым обязательно должно производиться предварительное следствие, дан в ст. 126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК).

В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.

Перечень этих следственных действии является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.

2. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий после истечения установленного законом срока. По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть закончено не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК (часть 2 статьи 174) — не позднее пятидневного срока со дня возбуждения дела. Продление этого срока законом не предусмотрено.

По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения (ч. 2 ст. 121 УПК РСФСР). По проекту УПК дознание по этой категории дел должно быть закончено в десятидневный срок с момента поступления заявления о возбуждении уголовного дела до принятия решения о направлении дела в суд (ч. 2 ст. 255). Срок дознания по этим делам может быть продлен прокурором, осуществляющим надзор за дознанием: по действующему УПК — не более чем на один месяц (ч. З ст. 121); по проекту УПК — до двадцати суток (ч. 2 ст. 255). Действующим УПК (ч. 4 ст. 121) допускается (в исключительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК.

3. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных и розыскных действий после передачи дела следователю без письменного поручения на то следователя. После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения следователя (ч. 4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах. Следует особо подчеркнуть, что такие поручения должны даваться следователем в письменном виде (ч. 4 ст. 127 УПК). Нарушение этого требования приводит к исключению доказательств. Орган дознания вправе проводить только те следственные действия, проведение которых ему поручается, в противном случае доказательства, полученные органом дознания, признаются недопустимыми. 4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при участии органа дознания в составе следственно-розыскных. групп.

Практика создания следственно-оперативных групп (бригад) довольно распространена. Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких многоэпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следственно-оперативных групп (бригад) заключается в обеспечении оперативного сопровождения предварительного следствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений. Однако такая практика не основана на законе и отчасти даже противоречит ему. Прежде всего стоит иметь в виду, что создание следственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следственных групп, в состав которых входят только следователи (ч. З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК).

Чаще всего и создание следственно-оперативной группы осуществляется с нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и предусмотрено законом (ч. З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора, а вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается на основании приказа соответствующего начальника органов внутренних дел, ФСНП и ФСБ. Тем самым оперативные работники, получающие доступ к проведению следственных действий, назначаются не процессуальным документом, а ведомственным приказом или распоряжением. Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных групп, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали, закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания следственных действий только по письменному поручению следователя. И последнее. В настоящее время очень часто в состав следственно-оперативных групп входят сотрудники специализированных подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений по борьбе с организованной преступностью. В таких группах следователи (в основном из территориальных органов) как бы придаются этим подразделениям, и в результате нередко оказываются как бы на “подхвате” у этих спецслужб, рассматриваются порой не как самостоятельная процессуальная фигура, а как своеобразный“технический оформитель” материалов дела. Кроме того, работа следователей в таких группах имеет обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного процессуального контроля и прокурорского надзора.

Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действии следователем

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственный действий следователем в следующих случаях:

/. Когда следователь не принял дело к своему производству. Предварительное следствие производится только тем следователем, который принял дело к своему производству. О принятии дела к своему производству следователь выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК).

    2. Когда следователь не включен в группу следователей.

В случае сложности дела или его большого объема предварительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановление. Один из следователей принимает дело к производству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР, статьи 172 и 173 проекта нового УПК).

Решение о создании следственной группы вправе принять прокурор или начальник следственного отдела (статья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК РСФСР, статья 172 проекта нового УПК). Проведение следственных действий членами групп, созданных иными лицами, влечет недопустимость полученных ими доказательств. 3. Когда следователем, нарушены требования закона о подследственности. Подследственность —это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на основе которых устанавливается конкретный орган, правомочный осуществлять предварительное расследование данного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях 165 и 166 проекта нового УПК).

Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлений.

Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело прокурору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта нового УПК).

Типичными нарушениями требовании закона о подследственности являются: получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа, сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор, действующий в пределах своей компетенции, не воспользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт 9 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, п. 15 части 1 статьи 170 проекта нового УПК); вторжение следователем в компетенцию следователя военной прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи 165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему производству дела, относящегося к подследственности других органов. 4. При проведении, следственных действий следователем после истечения установленного в законе срока. Сроки предварительного следствия и порядок их продления установлены в статье 133 УПК РСФСР (статья 169 проекта нового УПК). Нарушения этого требования закона должно влечь признание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым. 5. Иные случаи признания следователя ненадлежащим. субъектом: когда следователь не является гражданином Российской Федерации; когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске.

В судебной практике разрешался вопрос о возможности проведения самостоятельного расследования уголовного дела стажером прокуратуры. Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации работы в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки молодых специалистов в органах прокуратуры, утвержденных Заместителем Генерального прокурора СССР 6—9 июня 1975 года. В период стажировки молодые специалисты должны научится самостоятельно.... расследовать уголовные дела.... Все процессуальные, а также другие документы составленные стажером, подписываются им в качестве должностного лица, исполняющего обязанности соответственно следователя либо помощника районного или городского прокурора1 [1Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1993 года].

В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько, разрешался вопрос о праве проводить следственные действия прокурором-криминалистом. Данное дело было направлено на дополнительное расследование, поскольку судья усмотрел наличие допущенных в ходе предварительного следствия существенных нарушений уголовно-процессуального закона. В частности, как на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были назначены ненадлежащим субъектом—прокурором-криминалистом прокуратуры города Ростов-на-Дону, который не входил в состав следственной группы. Кассационная палата Верховного Суда РФ, рассматривая указанное дело по частному протесту государственного обвинителя, постановление судьи Ростовского областного суда отменила, указав (в интересующей нас части) следующее. Согласно “Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры Российской Федерации”, прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211 УПК РСФСР, вправе участвовать в проведении предварительного следствия, а в необходимых случаях лично производить следственные действия, то есть наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, поэтому прокурор-криминалист прокуратуры города Ростов-на-Дону Шевчук А. Б. вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные экспертизы) без принятия дела к производству1 [1 Ахив Ростовского областного суда, дело № 2-269/97].

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокурора, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК).

Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:

1) являются по данному делу потерпевшими, гражданскими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями; 2) участвовали в данном деле в качестве эксперта специалиста, переводчика, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря судебного заседания);

3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственниками обвиняемого или его законного представителя, родственниками защитника, следователя или лица, производившего дознание; 4) если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в данном деле. Определенную сложность в судебной практике вызывают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвующих в процессе лиц о незаконных методах ведения следствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь.

Подобный случай был предметом рассмотрения Верховным Судом РСФСР. Закон, определяя недопустимость производства предварительного следствия лицом, имеющим родственные отношения с другими участниками процесса, не определил при этом степень родства. В судебной практике также признавалось недопустимым участие в производстве по делу следователя и дознавателя, являющихся родственниками между собой. При таких обстоятельствах нельзя считать, что дознание по данному делу проведено лицом, не заинтересованном в этом деле.

    Часть 2
    Ненадлежащий источник

Доказательства должны быть получены только из источников1 [1 Под термином “источник” в данной работе подразумевается юридическая форма доказательств. ], перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК — в части 2 статьи 71), а в указанных в законе случаях (статья 79 УПК РСФСР, статья 213 проекта нового УПК) — из определенного вида источника.

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Получение доказательства из неустановленного источника должно влечь за собой недопустимость этого доказательства.

    Виды источников доказательств
    Показания

Показания свидетеля — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделаных в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке2 [2 Уголовный процесс. Под редакцией Лупинской П. А. , М. , 1995, С. 163]. Не являются показаниями объяснения свидетеля, данные им не в ходе его допроса. Показания потерпевшего — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделанное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке3 [3 Там же, С. 167]. Показания подозреваемого — это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения преступления, в котором он подозревается, сделанное при. допросе и зафиксированное в установленном, законом порядке4 [4 Там же, С. 174].

Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании и изложенные в протоколе задержания (статья 122) либо данные органу дознания не в ходе допроса5 [5 Там же, С. 174].

Показания обвиняемого — это его сообщение по вопросам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, и об имеющихся в деле доказательствах, данные при. его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке6 [6 Там же, С. 169].

Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего будут рассмотрены ниже, соответственно “Допрос подозреваемого и обвиняемого” и “Допрос свидетеля и потерпевшего” в главе 3 настоящей части. Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следующее, несмотря на то, что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК) перечисляет среди источников доказательств показания только 4 указанных выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно добавить показания гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, а также эксперта. Этими основаниями являются:

- положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предоставляющее гражданскому ответчику и его представителю право давать объяснения по существу предъявленного иска (По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи 51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) предоставляется право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому ответчику (на основании части 2 статьи 53) и его представителю (на основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска. )

- положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей;

- положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок допроса эксперта на предварительном следствии и в суде.

    Заключение эксперта

Заключение эксперта — это его письменное сообщение о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам1 [1 Уголовный процесс. Под редакцией Лупинской П. А. , М. , 1995, С. 176]. Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы, будут рассмотрены ниже, в части“Экспертиза”.

Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остановиться на вопросе о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением специалиста.

Использование вместо заключения эксперта акта ведомственной экспертизы запрещено Пленумом Верховного Суда СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1“О судебной экспертизе по уголовным делам” указывал, “что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т. п. ), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта”2 [2Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1974– 1979 г. г. , М. , 1981, С. 54]. О том, что мнение специалиста не может быть приравнено к заключению эксперта указывается в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 “О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел”3 [3 Там же, С. 386]; Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допускается подмена заключения эксперта мнением специалиста. Так на основании разъяснения Верховного Суда, данного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 “О судебной практике по делам о грабеже и разбое”, “свойства и характер действия” сильнодействующих, ядовитых и одурманивающих веществ, использованных при совершении разбойного нападения и грабежа “могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем”4 [4 Там же, С. 351].

Подмену заключения экспертизы “суррогатами” (мнениями специалистов, заключениями разного рода комиссий и учреждений, изготовленными вне процедуры экспертизы) справедливо критикуют С. А. Пашин5 [5Пашин С. А. Доказательства в Российском уголовном процессе. Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Часть 2, М. , 1996, С. 319 320], А. М. Ларин6 [6Ларин А. М. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997. Российская юстиция, 1997, №10, С. 124], М. Селезнев. Вещественные доказательства

Вещественные доказательства — это предметы материального мира (вещи), которые имеют относящуюся к. предмету доказывашя фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78 проекта нового УПК) определяет следующие виды вещественных доказательств: 1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений.

К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др. ) или предметы, посредством которых совершалось хищение (отмычка, лом. которым взламывался сейф и т. п. ). 2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления.

К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрельными повреждениями, взломанный сейф и т. п. 3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий.

К ним относятся предметы, на которые было направлено преступное посягательство, например похищенные деньги и вещи. 4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным путем (путем краж, грабежа, получения взятки и т. п. ) К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные предметы, дом, автомашина, мебель и т. д. , приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступления или за счет реализации имущества, добытого преступлением1 [1Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. Под редакцией Лебедева В. М. , издание второе, М. , 1998, С. 172]. К числу вещественных доказательств относится и незаконно добытая продукция по делам о преступных нарушениях законодательства по охране природы. 5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчения наказания.

Следует иметь в виду, что документы служат вещественными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготовки, совершения или если на них остались следы преступных действий. Если же значение документа по делу определяется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств— “иным документом”.

Фотоснимки являются вещественными доказательствами, если они сделаны в процессе совершения преступления либо факт их обнаружения в данном месте или у данного лица имеет существенное значение (например, обнаружение у обвиняемого фотографии, находившейся в похищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действии, составляют приложение к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР). Из приведенного выше понятия вещественного доказательства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому вещественными доказательствами являются не все предметы —носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включает следующие действия.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем. Обычно вещи изымаются в ходе какого-то следственного действия (осмотра, обыска, выемки и др. ), и фактизъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, другими участниками процесса, а также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, наконец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен свидетельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо). Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано и— по возможности — сфотографировано (ст. 84 УПК, ст. 189 проекта УПК). Осмотр вещественного доказательства может быть произведен в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия— осмотра вещественного доказательства (предмета), оформляемого самостоятельным протоколом. Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством (производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69, часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР).

И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого постановления (определения) на предмет может быть распространен режим вещественного доказательства. Постановление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает решение следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное распоряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима для предотвращения его утраты или замены1 [1 Уголовный процесс. Под редакцией Лупинской П. А. , С. 185 - 186]. Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, представленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно между собой связаны (это “комплексное доказательство”). Поэтому отсутствие или утрата постановления о приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопустимости вещественного доказательства. Вещественное доказательство также может признаваться недопустимым при отсутствии протокола его осмотра. Допустимость вещественных доказательств определяется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств.

Практика показывает, что нередко процесс изъятия вещественных доказательств “оформляется” такими документами как протоколы “добровольной выдачи”, “обнаружения”, “изъятия”, “доставления”. Все эти действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.

    Протоколы следственных и судебных действий

Протоколы следственных и судебных действий —это письменные акты. в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный эксперимент (статья 87 УПК РСФСР) (Проект нового УПК к этим протоколам добавляет протоколы эксгумации трупа, проверки показаний на месте, а также протокол судебного заседания (статья 79). ) Указанные выше протоколы следственных действии выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не относятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют другой вид доказательств - показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого2 [2 Там же, С. 189]. Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК РСФСР), подробно регламентирован законом и нарушение этого порядка может повлечь недопустимость протокола как доказательства. Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т. д. ) рассматриваются как их составная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и условия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удостоверены.

Схемы дорожного происшествия должны рассматриваться как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источников1 [1 Комментарий УПК, С. 180].

    Иные документы

Под документом в уголовном, процессе подразумеваются любые письменные или оформленные иными способом акты, удостоверяющие или излагающие обстоятельства и факты, которые имеют значение для дела (часть 1 статьи 88 УПК РСФСР, части 1, 2 статьи 80 проекта нового УПК).

Под иными документами понимаются документы, изготовленные не в ходе процессуальной деятельности. Документ допустим как доказательство при наличии:

1) данных, указывающих на то, каким образом он попал в материалы дела (сопроводительное письмо, протокол в порядке части 2 статьи 70 УПК РСФСР и т. д. ); 2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату архивного документа, лиц, от которых получены данные, и т. д. ). При отсутствии таких данных его составитель может быть допрошен в качестве свидетеля2 [2 Там же, С. 181]. Постановление (определение) о приобщении документа выносится при необходимости зафиксировать его происхождение или свойство3 [3 Там же, С. 182]. Документы, составленные или удостоверенные на территории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения4 [4 Сборник постановлений, С. 15]. Некоторые проблемы допустимости “иных документов” связанны с “уловками” восполнения “ущербных” доказательств. Такой источник доказательств как “иные документы” в судебной практике нередко используется как “запасной выход”, через который проходят недопустимые доказательства. Прежде всего таким путем “проходят” “объяснения”, полученные в ходе доследственной проверки, при выполнении требований статьи 109 УПК РСФСР (т. е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.

Так, по мнению авторов “Теории доказательств в советском уголовном процессе”, “то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом допроса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение”5 [5 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. , 1973, С. 658]. Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как“иные документы”, и Карнеева Л. М. 6 [6Карнеева Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе, Волгоград, 1988, С. 36]

Авторы одного из последних изданий научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (1998 года), комментируя статью 88 “Документы”, также указывают, что “материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (часть2 статьи 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу (статьи 74—77)”. На недопустимость использования объяснений как доказательств (под видом “иных документов”) указывают П. А. Лупинская, С. А. Пашин7 [7 Пашин С. А. Указ. Соч. , С. 60], Н. М. Кипнис8 [8Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М. , 1995, С. 60] и другие авторы.

В частности, профессор П. А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, дополняющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснении от лиц по поводу действий, в отношении которых поступила жалоба, заявление или иное сообщение, недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальнейшем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу. 1 [1Лупинская П. А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных. , С. 115 - 116]

В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого же дела, рассмотренного с участием присяжных, объяснения не признаются допустимыми доказательствами и исключаются из разбирательства дела. Ни одно из этих решений не было признано неправильным Верховным Судом РФ при рассмотрении этих дел в кассационном порядке. Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Московского областного суда.

Обязательность получения доказательства из определенного вида источника

Доказательства могут быть получены из любого источника, названного в статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев закон указывает на определенный источник, из которого могут быть получены опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР (в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения экспертизы могут быть получены данные: 1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений; 2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими; 3) относительно психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего в тех случаях, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в тех случаях, когда установление их возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.

Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения эксперта.

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме перечисленных в статье 79 УПК РСФСР, а именно: 1) для решения вопроса об отнесении предмета к огнестрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам; 2 [2 На основании п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 25 июня 1996 года №5 “О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ” Сборник постановлений, С. 546]

2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения, способов изготовления или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества; 3 [3 На основании п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 года №9 “О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами”. БВС РФ, 1998, №7, С. 4] 3) для определения психического состояния обвиняемого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за которые по закону может быть применена смертная казнь. 4 [4 На основании п. 7 Постановления Пленума ВС СССР от 29 июня 1979 года №3 “О практике применения судами общих начал назначения наказания”. Сборник постановлений, С. 158]

    Часть 3
    Ненадлежащая процедура
    3. 1 Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т. е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствующего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов. В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен следующий перечень следственных действий: — допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК); — допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК); — допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207 проекта УПК); — проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта УПК); — предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210 проекта УПК); — производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198 проекта УПК); — производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК РСФСР, статьи 186—189, 191 проекта УПК); — проведение освидетельствования (статьи 181, статья 182 УПК РСФСР, статьи 190, 191 проекта УПК); —проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи 192, 193 проекта УПК);

—производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК), ( проектом ноного УПК также предусмотрена проверка показаний на месте (статья 211). ) Представляется, что доказательства, полученные путем проведения “процессуальных” действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантировать права участников процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Содержание третьей части заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процессуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования закона относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов. Общие требования, относящиеся к установлению условии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции Российской Федерации, а также— в общепризнанных нормах международного права и международных договорах Российской Федерации. Очевидно, что нарушение условий получения доказательств, основанных на конституционных и общепризнанных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновенности жилища, тайны переписки, конечно же, делает такие доказательства недопустимыми.

3. 2 Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных действий. В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК) проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по предварительному следствию следователем либо по дознанию дознавателем (т. е. до составления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении мер медицинского характера, либо постановления о прекращении дела). Возбуждение уголовного дела —начальная стадия уголовного процесса, поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных действий.

Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательством может быть признан только протокол осмотра места происшествия, поскольку закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК), как исключение из общего правила, разрешает проведение этого следственного действия до возбуждения уголовного дела. Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном им преступлении (“явка с повинной” — по УПК РСФСР, “заявление о повинной” — по проекту УПК). “В случае явки с повинной, — указывается в статье 111 УПК РСФСР (статья 152 проекта УПК), — устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление”.

В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности. Недопустимо проведение следственных действий в период приостановления предварительного следствия (статья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта УПК). 3. 3 Допрос подозреваемого и обвиняемого

Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица, непризнанного таковым.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР подозреваемым признается: лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления (т. е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (в порядке статьи 90 УПК РСФСР). ( Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. ) При отсутствии этих условий лицо не может быть признано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса такого лица в качестве подозреваемого также признается недопустимым доказательством. Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголовно-процессуальным законом порядке будет вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта нового УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постановлением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК РСФСР, статья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

Недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подозревается в совершении преступления и которое допрашивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также— за дачу заведомо ложных показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют доказательственной силы. Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего это выражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обязан, но и вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений указывали российские процессуалисты еще в начале XX века.

Так, И. Я. Фойницкий писал: “Необходимо помнить, что запрещение допрашивать обвиняемых в качестве свидетелей по существу направлено к тому, чтобы избегнуть всякого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть распространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органами, если им еще грозит или может угрожать опасность судимости. Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в нашей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обвиняемого, но подозревающие его, первоначально допрашивают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свидетеля и принуждается к показанию, так и потому, что допрашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми процессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишается своих прав”. 1 [1Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. , т. 2, СПб. , 1996, С. 273 274]

Н. Н. Розин также отмечал, что “по общему психологическому и юридическому правилу никто не может быть свидетелем в своем деле”. 2 [2 Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916, С. 406] Наша современная следственная практика в этом вопросе мало чем отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту практику устранить.

Допрос фактически подозреваемого в качестве свидетеля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание доказательств недопустимыми.

Недопустимыми следует признавать и протоколы допросов подозреваемых и обвиняемых, в которых отсутствует изложение каких-либо обстоятельств дела и содержится лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая запись: “Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше ничего добавить не могу”

В таких случаях, указывает П. А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в качестве свидетеля), и последующие протоколы допросов (в качестве подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые протоколы, следует признавать недопустимыми. 3 [3Лупинская П. А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных. С. 100]

Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения принадлежащих ему процессуальных прав

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому должны быть разъяснены их права, предусмотренные соответственно статьей 52 и статьей 46 УПК РСФСР (статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР, подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть 3 статьи 42 проекта нового УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конституционного положения, Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал: “Если подозреваемому, обвиняемому.... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение (т. е. часть 1 статьи 51 Конституции, — В. 3. ), показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)”. 1 [1 Сборник постановлений, С. 535] Следующий важный момент, который в обязательном порядке должен разъясняться задержанному, заключается в том, что задержанный не обязан давать показания и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого поставить задержанного в известность относительно последствий его согласия дать показания: все, сказанное задержанным, может и будет использовано против него в суде. Как отмечается в решении, “ человек вырванный из привычной обстановки и помещенный в условия предварительного заключения, в отношении которого применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандартных пособиях по тактике допроса, не может чувствовать ничего иного, кроме как обязанности начать говорить”. Результатом этого, как правило, был квазидобровольный отказ от привилегии против самообвинения, проистекавший, кроме того, и из незнания задержанным своих прав.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42 проекта нового УПК). Конституция РФ гласит: “Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи” (часть 1 статьи 48). Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном предоставлении подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника. а) Участие защитника в допросе подозреваемого (обвиняемого) Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также обвиняемый, имеет право пользоваться помощью защитника с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК РСФСР). (По проекту нового УПК, с момента признания лица подозреваемым или обвиняемым оно имеет право пользоваться помощью защитника (часть 3 статьи 44). ) “При нарушении этого конституционного права, — отмечается в пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, — все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона”. 2 [2 Сборник постановлений, С. 545] Судебная практика и до упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ занимала такую же позицию. Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и обвиняемых в случаях, когда они допрашивались, вопреки их ходатайству, без участия защитника. По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие защитника. Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР участие защитника обязательно по делам: 1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; 3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. 4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. ( По проекту нового УПК участие защитника обязательно по делам указанной категории лиц и дополнительно в случаях, если об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый либо если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (статья 46). )

Нарушение требований закона об обязательном участии в деле защитника, влечет признание полученного доказательства недопустимым. Рассмотрим несколько конкретных примеров нарушений требований статьи 49 УПК РСФСР. 1) По делам несовершеннолетних.

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам несовершеннолетних следует иметь в виду, что участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое— после достижения совершеннолетия. 1 [1П. 3 Постановления Пленума ВС СССР от 3 декабря 1976 года №16 (Сборник постановлений, С. 136)]

2) По делам лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту. Под “лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту”, следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжелым недугом. 2 [2П. 8 Постановления Пленума ВС СССР от 16 июня 1978 года №5 (Сборник постановлений, С. 136)]

Примерами разрешения вопроса о возможности самостоятельно осуществить свое право на защиту лицом, имеющим психические недостатки, могут служить следующие дела. Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содержит упоминание лишь о некоторых физических недостатках, наличие которых у подозреваемого и обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. В иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может ли обладатель этих недостатков практически использовать свои субъективные права, т. е. реализовать свое право на защиту. 3 [3Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Под редакцией Лебедева В. М. С. 93] 3) По делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. “Владение языком на бытовом уровне может быть достаточным для осуществления защиты без участия защитника по делам с простыми, обыденными обстоятельствами дела, но может оказаться явно недостаточным для участия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых понятий. Заявление обвиняемого о том, что он закончил русскую школу, хотя сам является лицом другой национальности и повседневно общается с окружающими на родном языке, может послужить основанием для признания его протокола допроса на русском языке без участия защитника недопустимым доказательством”. 4 [4Радутная Н. В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. Комментарий Российского законодательства. М. , 1997, С. 151]

Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, смотри ниже в пункте 5 настоящего параграфа. 4) По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием защитника в допросе подозреваемого и обвиняемого. С момента допуска защитника к участию в деле допросы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присутствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).

Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника после допуска его к участию в деле признается нарушением закона, влекущим исключение протокола этого допроса из разбирательства.

Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросов подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает защитников возможности присутствовать при проведении этих допросов (следственных действий), что является нарушением закона, влекущим признание полученных доказательств не имеющими юридической силы.

В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители профессиональных, союзов или других общественных, объединений (часть 4 статьи 47 УПК РСФСР). ( По проекту нового УПК в качестве защитников на досудебных случаях допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44). )

Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица, осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, участвовать в качестве защитников на досудебных стадиях не могут и их участие в предварительном следствии рассматривается как нарушение прав подозреваемого и обвиняемого на защиту. 28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жалобы граждан на нарушение их конституционных прав положением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитников при производстве по уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители профессиональных союзов и других общественных объединений. По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу, ограничение уголовно-процессуальным законом круга лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в качестве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения, то Конституционный Суд высказал сомнение относительно соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается представитель профессионального союза или другого общественного объединения, предъявивший соответствующий протокол, а также документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у такого представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР в части, касающейся представителя профессионального союза или другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал, поскольку заявителями такой вопрос не ставился и поэтому Суд не вправе был такое решение принимать. 1 [1 Российская газета, 18 февраля 1997 года] Участие в деле ненадлежащего защитника устанавливалось и по другим основаниям. Не признаются основаниями для устранения защитника от участия в деле: — незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство; 2 [2 П. 13 Постановление пленума ВС СССР от 16 июня 1978 года, №5 “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту”. (Сборник постановлений, С. 137)]

— отсутствие у защитников допуска к документам, содержащим государственную тайну. Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный организации не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации состоит в родственных, отношениях. (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта нового У ПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматривается как нарушение закона, влекущее недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт участия в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который ранее поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уголовному делу.

Одно и то же лицо не может, быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи. 44 проекта нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены признанием обвинения одним обвиняемым и оспаривание другим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти противоречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного каждому из обвиняемых. 1 [1 Сборник постановлений, С. 137]

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение уголовно-процессуального закона. 2 [2 Там же, С. 453]

    в) Приглашение, назначение и замена защитника
    Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45 проекта нового УПК). По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 статьи 45 проекта нового УПК). Верховный Суд РФ признает существенным нарушением закона факт необеспечения подозреваемому (обвиняемому) права пригласить защитника по своему выбору. Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предусмотрено только в проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск прапорщик Почапский был осужден по пункту “г” статьи 102 УК РСФСР. Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его защитника, нашла, что в ходе судебного разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов Почапского в судебном заседании осуществлял адвокат межреспубликанской коллегии адвокатов. В ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему второго адвоката из другой юридической консультации, с которым он смог бы заключить соглашение. Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что против участия в судебном заседании предоставленного адвоката у него возражений нет, но он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является недостаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, который пояснил, что Почапский занимал на предварительном следствии и в суде противоположные позиции по делу, а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услугами и осуществить свое право на защиту. Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства подсудимого оставил его без удовлетворения. 3 [3 Вестник ВС СССР, 1001, №1, С. 20] При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено нарушение права подсудимого на защиту, поскольку участие второго защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, предусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора. Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмотрено, что в случаях задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях—при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР) (В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано в течение длительного (не менее 5 дней) срока”. ).

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решение о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое решение, а также получить от него согласие на участие в качестве защитника другого адвоката.

    Назначение защитника.

Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями или другими лицами по их поручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46 проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на заключение Европейского комитета по правам человека о том, что “обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника”1 [1Алексеева Л. В. Применение судами международных норм в области прав человека и Конституции РФ. Комментарий Российского законодательства. М. , 1997, С. 27] Аналогичные решения принимались и в российской дореволюционной судебной практике. Так, по делу Граматипа (решение Кассационного департамента Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не имеет право требовать возложение защиты его на то лицо, которое он указывает. 2 [2Щепловитов С. Г. Судебные уставы императора Александра 2. Устав уголовного судопроизводства. СПб. , 1998, С. 496]

В прежней российской судебной практике также признавалось, что обвиняемый “не имеет право просить о назначении более, чем одного защитника” (дело Данилова, решение 1867 года, № 178). г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон формирует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе самого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоколе либо в добровольно представленном обвиняемым (подозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении. При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужденность отказа следователь обязан обеспечить участие защитника в деле. Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, необходимо различать отказ от помощи защитника вообще и от назначенного защитника, поскольку в указанных случаях должны наступить различные процессуальные последствия: в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога

    а) Участие переводчика

Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК). Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умеющие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу. [46 Научно-практический комментарий к УПК, С. 40] Лицами, не владеющими языком судопроизводства признаются не только лица, владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и другие лица.

Право подозреваемого и обвиняемого давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика должно быть разъяснено, а также должна быть обеспечена возможность реализации этого права. Пригласить переводчика для участия в допросах подозреваемого и обвиняемого обязано лицо, производящее допрос: дознаватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 проекта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспсчение этим лицам возможности пользоваться родным языком признается существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, которые необходимы для перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на котором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи 58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно владеющее языком судопроизводства и языками, знание которых необходимо для перевода. Переводчик не может принимать участия в производстве по делу при наличии следующих оснований: 1)если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специалиста, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего. 2) если он является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле; 4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчика не является основанием для его отвода (статья 66 УПК РСФСР, статья 67 проекта нового УПК РФ).

Относительно запрета российским уголовно-процессуальным законом совмещения в одном лице функции переводчика и защитника хотелось бы обратить внимание на практику Европейской комиссии по правам человека, которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие переводчика во всех следственных действиях не обязательно. В деле “Х. против Австрии” обвиняемый, который не говорил по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянски, утверждал, что австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отметила, что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском языке и, таким образом, могли быть прочитаны самим обвиняемым. Обвиняемому была предоставлена помощь переводчика в тот момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а затем был предоставлен текст обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому Комиссия не установила нарушений. 2 [2 Комментарий Российского законодательства. М. , 1997, С. 22] Б)Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16-летнего возраста, может участвовать педагог. Участие педагога возможно и при допросе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР). (По проекту нового УПК в указанных случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).

Необходимость участия в допросе указанных лиц определяется по усмотрению следователя или прокурора. Педагог может участвовать в допросах также по ходатайству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР). Участие педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16 лет, обусловлено необходимостью использовать в связи со сложностью такого допроса данные педагогики и психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а также — необходимостью компенсировать слабость умственного развития подозреваемого (обвиняемого). Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого может в определенных случаях влечь признание протокола такого допроса недопустимым доказательством.

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР, часть 1 статьи 204 проекта УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего протокола недопустимым доказательством, а именно: а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страницах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК РСФСР, часть 6 статьи 204 проекта нового УПК); б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК РСФСР). в) В судебной практике возникал вопрос о допустимости протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказывались подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удостоверяющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол. Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК РСФСР допускает возможность заверения протокола допроса подозреваемого и обвиняемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме того, для этих случаев предусмотренаособая процедура: следователь должен пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его показаний. Этот протокол подписывает и следователь, производивший допрос (часть 4 статьи 142 УПК РСФСР). г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) проводится с участием переводчика, то протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика. В протоколе также отмечается разъяснение обвиняемому (подозреваемому) его права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления обвиняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом (части б и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7 статьи 208 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых

а) Запрещение применения физического и психического насилия Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11 проекта нового УПК РФ). Запрещается домогаться показании подозреваемого, обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК РСФСР). Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче показании с применением насилия, издевательств или пыток, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действии со стороны следователя или лица, производящего дознание, влечет уголовную ответственность (статья 302 УК РФ).

Последствием применения недозволенных мер при допросе подозреваемого, обвиняемого должно являться безусловное признание протоколов их допросов недопустимыми доказательствами. При рассмотрении дел в кассационном порядке заявления обвиняемых о применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене состоявшихся судебных решении.

Запрет применения к обвиняемому физического насилия с целью получения признательных показаний не вызывает затруднения в интерпретации. Несколько сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому представляет несомненный интерес толкование этого вида принуждения Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.

С. П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что “в России содержание подозреваемых и обвиняемых в нечеловеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания”. 1 [1 Пашин С. А. Указ. Соч. , С. 344] Оценка С. А. Пашина относительно условий содержания в следственных изоляторах подтверждается Комиссией по правам человека при Президенте РФ, которая пришла к следующим выводам: “Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия содержания арестованных и заключенных в некоторых учреждениях таковы, что могут квалифицироваться в соответствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие человеческое достоинство”. 2 [2 Доклад Комиссии по правам человека при Президенте РФ “О соблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993 год”. М. , 1994, С. 5] Сложившееся положение с содержанием подозреваемых и обвиняемых в следственных изоляторах, безусловно, известно органам прокуратуры. Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе от 18 июня 1997 года № 31 потребовал“не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления”. б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических приемов при допросе подозреваемые и обвиняемых.

Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозреваемого (обвиняемого), нельзя ограничиваться лишь правовыми запретами относительно применения насилия. Важное значение для определения допустимости того или иного тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.

И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шантажом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к аморальным поступкам; используют низменные побуждения (чувства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др. ); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие; основаны на использовании религиозных чувств; направлены на разжигание конфликта между несколькими обвиняемыми (подозреваемыми). Профессор Н. А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических приемов, связанных с обманом и имитацией действии, рассчитанных на то, чтобы запугать обвиняемого. В последнее время особый интерес проявляется к вопросу о возможности применения в ходе допроса полиграфа (детектора лжи) — прибора, который, как предполагается, позволяет обнаружить ложность показания. 3 [3 Полиграф (Детектор лжи) –прибор, который непрерывно измеряет изменения кровяного давления, частоты пульса, влажность кожи и др. При внутреннем напряжении, например при ответах на неприятные вопросы или ложном показании, эти переменные достигают значений, которые существенно отличаются от нормальных. После оценки результатов измерений делаются выводы о степени истинности показаний. (Криминологический словарь. М. , 1993, С. 30). ]

Сторонники применения полиграфа (в частности профессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помощью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не запрещено. 1 [1 Комиссаров В. Использование полиграфа. Законность, 1995, №11, С. 44 - 45] Относительно первого аргумента трудно возразить, поскольку “положительность”для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как“законность”(особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).

Кажется бесспорным и второй аргумент, т. к. действительно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.

Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21“Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме”, согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса“таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения”.

Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь замечания профессора А. М. Ларина о том, что“в последние годы участились попытки компенсировать низкий профессионализм следователей и работников милиции внедрением в практику расследования приемов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение“детектора лжи” (полиграфа), привлечение к расследованию экстрасенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использование в качестве экспертов собак (“одорология”) и т. п.... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и средства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора установить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, подсознательного, лишенного надежного естественнонаучного обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть”. 2 [2Ларин А. М. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК– 1997. Российская юстиция, 1997, №9, С. 9 - 10]

    3. 4 Допрос свидетеля и потерпевшего
    Потерпевший

Потерпевшим как субъектом уголовного процесса является лицо, в отношении которого дознавателем, следователем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом — определение) о признании его потерпевшим. Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК). ( По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпевшим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материальный вред (часть 11 статьи 49). ) Потерпевший обязан давать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и отвечать на поставленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК). Важное практическое значение имеет правильное решение вопроса о том, каково процессуальное положение лиц, принимающих участие по делам о преступлениях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других— представителями потерпевших. Нет единой точки зрения по этому вопросу и в теории. Одни процессуалисты, к числу которых относится и В. М. Савицкий, считают, что “близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было направлено против них непосредственно; вред, причиненный им смертью потерпевшего, — это косвенный, побочный результат побочного посягательства”. 1 [1 Савицкий В. М. Государственное обвинение в суде. М. , 1971, С. 310 - 311] Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близкие родственники потерпевшего, погибшего в результате преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями. 2 [2Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса, т. 1, С. 258. Чельцов М. А. Советский уголовный процесс, 1962, С. 260]

Как нам представляется, следует согласиться с мнением В. М. Савицкого, который отмечает, что для рассматриваемого случая законодатель сконструировал специальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гласит: “По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные настоящей статьей, осуществляют близкие родственники”. Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпевший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому близкий родственник погибшего участвует в деле именно как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может. Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представителя потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т. е. правом давать показания. 3 [3 Савицкий В. М. Указ. Соч. , С. 310 - 316] Что же касается представителя потерпевшего по другим делам, то уголовно-процессуальный закон не предусматривает его обязанности давать показания. Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоятельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо. Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенными возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).

Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны, попечители потерпевшего, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).

Законом не исключается возможность допроса законных представителей потерпевшего в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Не может быть допрошено в качестве потерпевшего лицо, которому преступными действиями другого лица причинен пред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих действий. 4 [4 Научно-практический комментарий к УПК, С. 154 - 155] Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний против себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ).

    Свидетель

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проекта нового УПК РФ).

Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).

Свидетель имеет право нс свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 статьи 55 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показании и за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ). О разъяснении права отказаться от дачи, показаний (положений статьи 51 Конституции. РФ). Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяснить, что они вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии свидетелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близким родственником обвиняемого, не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и эти показания не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого). 1 [1П. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года, №8 (Сборник постановлений, С. 535)]

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показании, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (статьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказательствами и исключаются из разбирательства дела. Свидетель (потерпевший), являющийся близким родственником обвиняемого, в случаях, когда он не воспользовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близкого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреждали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом имелось в виду законодательство дореволюционного суда (статья 705 Устава уголовного судопроизводства)2 [2Друзин В. Е. Вопросы применения статьи 51 Конституции РФ в уголовном судопроизводстве, Саратов, С. 102] и законодательство первых лет советской власти (статья 69 Положения о военных полковых судах)3 [3Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей. Российская юстиция, 1993, №7, С. 25].

Однако в последнее время практика, при которой близкие родственники обвиняемых предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной. 4 [4Шурыгин А. П. Защита в судоустройстве с участием коллегии присяжных заседателей. Российская юстиция, 1997, №9, С. 5]

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадцатилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ). б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников

    Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего переводчика смотри “Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика”. Участие педагога, законного представителя и близких родственников. При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызывается педагог. В случае необходимости вызываются также законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ). При разрешении вопроса о соблюдении требовании части 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обязательным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свидетелю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе свидетеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат обязательному занесению в протокол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (потерпевшего). Если протокол написан на нескольких страницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую страницу отдельно. В случаях, когда допрос производился с участием переводчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика. Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей подписью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует данным им показаниям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в письменном виде, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (части 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательствами, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого.

    3. 5 Очная ставка

При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные для допроса участвующих в ней лиц.

Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки недопустимыми доказательствами, аналогичны тем нарушениям, которые рассмотрены в “Допрос подозреваемого и обвиняемого” и в “Допрос свидетеля и потерпевшего”.

    3. 6 Предъявление для опознания
    Общие положения
    а. ) Объекты, предъявляемые для опознания

Предъявление для опознания — процессуальное действие, которое состоит в предъявлении опознающему какого-либо лица или предмета для установления их тождества, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.

Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а по голосу, 1 [1 Законность, 1997, №6, С. 21] по походке, 2 [2 Законность, 1994, №9, С. 30]проводятся опознания запаха (одорологические выборки). С. А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуальному закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека— незаконны. 3 [3 Пашин С. А. Указ. Соч. , С. 343]

    б) Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые. Представляется, что положение закона о недопустимости допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания, должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опознающими. По нашему мнению близкие родственники обвиняемого на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов—в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.

Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно рассматривать как свидетельствование против обвиняемого.

в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно Понятые.

В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии понятых. Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления для опознания недопустимым доказательством.

    Защитник.

Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться услугами защитника предполагает и обязательное его присутствие в предъявлении обвиняемого (подозреваемого) для опознания. Участие педагога.

При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обязательно участие педагога. Производя допрос этих лиц перед предъявлением для опознания, а также предъявляя им объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.

    Участие переводчика.

Об участии переводчика смотри часть “Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика”.

Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания

    а) Предварительный, допрос опознающего

Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).

Верховный Суд РФ рассматривает как грубое нарушение норм уголовно-процессуального закона невыполнение требовании о предварительном допросе опознающего. Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уголовно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выяснились с достаточной полнотой данные о приметах и особенностях опознаваемого объекта. б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Если опознающим является свидетель или потерпевший, они перед опознанием предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ). Как уже указывалось выше, если опознающий является близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против обвиняемого, а затем он предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или уклонение от дачи показании он не предупреждается. Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание протокола опознания недопустимым доказательством. Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).

Нарушения установленного законом порядка проведения опознания

    а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта

Лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с другими лицами, по возможности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК). Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют резких различий:

    по возрасту
    по сложению тела и росту
    по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе
    по цвету и фасону одежды
    по особым приметам

Общее число лиц, предъявляемых, для опознания, должно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК). Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточками в количестве не. менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК). Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъявляемых для опознания, распространяются на случаи проведения опознания по фотокарточкам. 1 [1 Научно-практический комментарий к УПК, С. 298] Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для опознания само лицо, в судебной практике исключаются протоколы опознания лица по фотокарточке при нарушении указанного условия.

Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случаи, когда у опознающего имеются основания опасаться“расправы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой“невозможность предъявления лица” для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситуациях опознание можно производить по фотографии”. 1 [1Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц. Законность, 1994, №9, С. 33]

Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности опознания по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход— “В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего” (часть 9 статьи 210).

Перед началом предъявления опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК). Предмет предъявляется в группе однородных предметов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК). Обычно на практике предметы для опознания предъявляются в числе не менее трех — пяти. Предметы предъявляемы для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, модели, цвету, особым приметам. б) Нарушение порядка опознания

Опознающему предлагается указать лицо или предмет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются. Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяснить, по каким, приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания

Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания О предъявлении для опознания составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением требований статей 176 и 177). В протоколе указываются сведения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дословно излагаются показания опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результат действий, при. производстве которых он присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опознания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания

К таким приемам относятся действия правоохранительных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (предмет) либо показывают его фотокарточку. Подобные действия должностных лиц правоохранительных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.

Некоторые проблемы “нейтрализации” нарушений, допущенных при предъявлении для опознания

По мнению профессора Н. В. Радутной “отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место среди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опознания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложением объяснить, по каким приметам или особенностям опознающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкции, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведения опознания”. 1 [1Радутная Н. В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. Комментарий Российского законодательства. М. , 1997, С. 150]

Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потерпевшим повторно, кроме случаев, когда повторное опознание производится по другим признакам внешности. Например, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опознать, например, татуировку на спине либо походку, жестикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статистов были сокрыты от опознающего. 2 [2 Пашин С. А. Указ. Соч. , С. 342]

    3. 7 Выемка и обыск
    Общие положения
    а) Основания для производства:
    — выемки

В случае необходимости изъятия определенных, предметов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, следователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ). — обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск для их отыскания и изъятия.

Обыск может производиться и для обнаружения разыскиваемых. лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ). б) Лица. присутствующие при выемке и обыске

    Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ). Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их. присутствия приглашаются представители жилищно-эксплуатационной. организации или местной администрации.

Выемки или обыски в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производятся в присутствии представителя данного предприятия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ). Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или выемки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее специальными познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК); предыдущее участие в деле лица в качестве специалиста не является основанием для его отвода; 2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; 3) если он производил по данному делу ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела; 4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

    Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых случаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ). в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.

Лицам. , у которых производится выемка или обыск, понятым, представителямдолжно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым. , в соответствии с требованием части 4 статьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмотренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмотренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью специалиста. Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК РСФСР (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта УПК) и он предупреждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика. г) Постановления о производстве выемки и обыска

Выемка производится по мотивированному постановлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК). Обыск производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора. Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК). В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последующим сообщением прокурору в суточный срок о проведенном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК) Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение закона, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных основании полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в котором производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку производства обыска и выемки в особых случаях

Выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК). Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают, члены дипломатических представительств и их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных, помещениях обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК). Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по определению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения(части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

    Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обязан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

    2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принудительно;

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела или они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь вправе ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи ПО УПК РСФСР, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК). 3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК). 6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФСР, часть 13 статьи 196 проекта УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК) 8) Производство выемки и обыска в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательств, не допускаются (часть 1 статьи по УПК РСФСР)

Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки, и обыска О производстве выемки и обыска следователь составляет протокол с соблюдением требований, статей 141 и 142 УПК РСФСР. Протокол выемки и обыска должен содержать указание на разъяснение присутствующим лицам прав, предусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и сделанные ими заявления. В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добровольно или изъяты, принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены. Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости. Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов и документов, опись прилагается к протоколу (статья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

    О допустимости “протоколов добровольной выдачи (изъятии)”

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется “протоколом добровольной выдачи”, “протоколом изъятия”, либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области показал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообразные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались “протоколами добровольной выдачи”, в 32 случаях — “протоколами изъятия”. Всего же были составлены документы 12 наименований. 1 [1 Законность, 1997, №3, С. 55] Ученые признают такие протоколы и изъятые таким путем предметы и документы недопустимыми2 [2Лупинская П. А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 103. Радутная Н. В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебном порядке, С. 153], практики же (как отмечает профессор Н. В. Радутная, “по видимому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия”) допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются случаи их исключения, то не потому, что закон не предусматривает таких следственных действии как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

    Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. “Недозволенные приёмы и методы ведения допросов…” Что же касается недозволенных приемов непосредственно при обысках, то следует отметить следующее. Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя“излишними” формальностями, произведенный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

    3. 8 Осмотр
    Общие положения
    а) Основания для производства осмотра

Следователь производит осмотр места происшествия, местности, помещений, предметов и документов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ). б) Лица, участвующие в осмотре

    Понятые

Осмотр производится с участием понятых (часть 1 статьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ) Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)

Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потерпевший, свидетель вправе привлечь к участию в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ). Здесь необходимо отметить, что когда к участию в производстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозреваемые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняемого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела. Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с участием обвиняемого (подозреваемого). Защитник, также имеет право (на основании пункта 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следователя присутствовать при осмотре, если осмотр проводится по ходатайству обвиняемого или его защитника. Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответствующего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК). в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяснено их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать внимание следователя на все, что, по их мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 статьи 187 проекта УПК). Понятым, в соответствии с требованием части 4 статьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмотренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмотренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью специалиста.

    Порядок производства осмотра
    а) Общий порядок

1. В случаях, не терпящих, отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В этих случаях, при наличии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происшествия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ). 2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности, и помещения, следователь производит на месте, производства соответствующего следственного действия. В этом случае результаты осмотра записываются в протокол указанного следственного действия. В случае если для осмотра предметов или документов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).

3. В необходимых случаях изымаемые предметы упаковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР). Обязательно подлежат упаковке и опечатываются изъятые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу. 1 [1Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Под редакцией Лебедева В. М. , С. 319]

    б) Особый порядок производства осмотра
    Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 статьи 199 проекта УПК РФ).

    Осмотр трупа.

Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с участием врача — специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия —иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ). Осмотр жилого помещения.

Осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ). Осмотр помещений дипломатических представительств.

Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присутствии. Согласие дипломатического представителя испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации. При производстве осмотра обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел Российской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра

О производстве осмотра следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следователя. а равно все обнаруженное при осмотре в той последовательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при осмотре (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК РФ). В необходимых, случаях следователь производит при осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и оттиски следов (часть 4 статья 179 УПК РСФСР, часть 3 статьи 187 проекта УПК РФ). Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

Примеры нарушений порядка фиксирования хода и результатов производства осмотра, повлекших исключения из разбирательства дела полученных доказательств.

    3. 9 Освидетельствование
    Общие положения
    а) Основания, для производства освидетельствования

Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего для установления на их теле следов преступления или наличия особых, примет, если при этом не требуется судебно-медицинской экспертизы (часть 1 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ). О производстве освидетельствования следователь составляет постановление (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ) Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вынесено(часть 2 статьи 181 УПК РСФСР). ( По проекту нового УПК РФ постановление о производстве освидетельствования обязательно только для подозреваемого и обвиняемого (часть 2 статьи 190).

    б) Лица, участвующие
    в производстве освидетельствования

Освидетельствование производится в присутствии понятых, а в необходимых случаях с участием врача.

Освидетельствование в тех случаях, когда это следственное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, производится в присутствии понятых, того же пола.

Следователь не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением этого лица. В этом случае освидетельствование производится врачом в присутствии понятых (части 3, 4, 5 статьи 181 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 190 проекта УПК).

    Порядок фиксирования хода и результатов освидетельствования

О производстве освидетельствования следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141, 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следователя, а равно все обнаруженное при освидетельствовании, в той последовательности и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент освидетельствования. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при освидетельствовании (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования

При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица (п. 6 статьи 181 УПК РСФСР).

    3. 10 Следственный эксперимент
    Общие положения
    а) Основания для производства следственного эксперимента

В целях проверки и. уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, обстановки или. иных. обстоятельств определенного события и совершения необходимых опытных действий (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ). б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента При производстве следственного эксперимента должны присутствовать понятые. В случае необходимости в производстве следственного эксперимента могут участвовать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель.

Следователь вправе пригласить для участия в производстве следственного эксперимента и специалиста (часть 3 статьи 183 УПК РСФСР, часть 2 статьи 192 проекта УПК). в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

    г) Условия проведения следственного эксперимента

Следственный эксперимент — это следственное действие, проводимое, как указано в законе, путем воспроизведения действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события. Поэтому, прежде чем проводить следственный эксперимент, необходимо воспроизвести (реконструировать) обстановку, в которой он будет проводиться. Несоблюдение условий, максимально приближенных к тем, в которых совершено проверяемое действие, расценивается как нарушение требований уголовно-процессуального закона, регулирующего проведение следственного эксперимента, влекущее потерю доказательственного значения полученных данных.

Порядок фиксирования хода и результатов следственного эксперимента

О производстве следственного эксперимента составляется протокол с соблюдением требований, статей 141 и 142 УПК РСФСР. В протоколе подробно излагаются условия, ход и результаты произведенного следственного эксперимента (часть 4 статьи 183 УПК РСФСР, статья 193 проекта УПК). В необходимых случаях при производстве следственного эксперимента следователь производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 3 статьи 192 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства следственного эксперимента

Производство следственного эксперимента допускается при условии, если при этом не унижается достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасность для их здоровья (часть 2 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ).

    3. 11 Экспертиза
    Общие положения
    а) Основания для производства экспертизы

Экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (статья 78 УПК РСФСР). В случае недостаточной ясности или полноты заключения может быть назначена дополнительная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту. В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту или другим экспертам (статья 81 УПК РСФСР и части 1. 2 статьи 225 проекта УПК РФ). Повторная экспертиза назначается также в случаях существенного нарушения правил производства экспертизы. Дополнительная и повторная экспертизы назначаются и производятся с соблюдением требований статей 184-193 УПК РСФСР304 (статья 194 УПК РСФСР, часть 3 статьи 225 проекта УПК). б) Эксперт

Экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения (статья 78 УПК РСФСР, часть 1 статьи 56 и часть 2 статьи 212 проекта УПК). Обязанности и права эксперта.

Эксперт обязан явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда и дать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам Если поставленный вопрос выходит за пределы специальных знаний эксперта или представленные ему материалы не достаточны для дачи заключения, эксперт в письмен нон форме сообщает органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение. Эксперт вправе: 1) знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; 2) заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; 3) с разрешения лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда присутствовать при производстве допросов и других следственных и судебных действии и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (статья 82 УПК РСФСР, части 3, 4, 5, 6 статьи 56 проекта УПК).

Эксперт не может принимать участие в производстве по делу: 1)если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве переводчика, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; 2) если он участвовал в деле в качестве специалиста, за исключением случая участия врача-специалиста в области судебной медицины, в наружном осмотре трупа; ( Согласно части 2 статьи 68 проекта УПК не является основанием для отвода эксперта то обстоятельство, что он участвовал в данном деле в качестве специалиста. )

3) если он производил по данному делу ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела; 4) если он является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

5) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; 6) в случае, когда обнаружится его некомпетентность,

7) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что эксперт лично, прямо или косвенно, заинтересован в этом деле (статья 67 УПК РСФСР, статья 68 проекта УПК) Эксперт не может давать заключение, если он является свидетелем по уголовному делу, независимо от того, был ли он допрошен в установленном законом порядке или нет.

Лицо, производившее по делу следственные действия, не может участвовать в качестве эксперта в этом же деле. Нарушение этого запрета влечет признание заключения эксперта недопустимым доказательством.

Специалист, участвовавший в осмотре места преступления, не может принимать участие в производстве по делу в качестве эксперта.

    Порядок назначения экспертизы
    а) Постановление о назначении экспертизы

Признав необходимым производство экспертизы, следователь составляет об этом постановление, в котором. указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором, должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. До назначения эксперта следователь выясняет необходимые данные о его специальности и компетентности (части 1 и 2 статьи 184 УПК РСФСР, часть 1 статьи 212 проекта УПК РФ). б) Ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав

Следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 УПК РСФСР(статья 215 проекта УПК). Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и обвиняемым. (По проекту УПК РФ следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить права, установленные статьей 215, не только обвиняемому, но и подозреваемому (часть 4 статьи 212). Кроме того, следователь обязан разъяснить потерпевшему, а также свидетелю, подвергаемому экспертизе, их право ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить им права, установленные статьей 215 {часть 5 статьи 212). ) Постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не объявляются обвиняемому, если. его психическое состояние делает это невозможным (части 3 и 4 статьи 184 УПК РСФСР, части 4 и 6 статьи 212 проекта УПК). При назначении и производстве экспертизы обвиняемый имеет право: 1) заявить отвод эксперту,

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту: 5) знакомиться с заключением эксперта.

В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы. В случае отказа в ходатайстве следователь выносит постановление, которое объявляется обвиняемому под расписку (статья 185 УПК РСФСР, часть 1 статьи 215 проекта УПК РФ). Нарушения следователем требовании части 3 статьи 184 УПК (неознакомление следователем обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъяснение обвиняемому его прав, установленных статьей 185 УПК) в судебной практике в одних случаях признаются нарушениями закона, влекущими признание доказательства (заключения эксперта) недопустимым, в других случаях при таких нарушениях заключение эксперта допускается к исследованию. в) Получение образцов для сравнительного анализа

Следователь вправе получить у подозреваемого или. обвиняемого образцы почерка или. другие образцы, необходимые для сравнительного исследования, о чем составляется постановление. Следователь вправе также получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего, но лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах. 1 [1Относительно возможности получения образцов для сравнительного анализа у потерпевшего и у свидетеля проект УПК РФ предусмотрел ещё одно обязательное условие– согласие потерпевшего и свидетеля (ч. 2 ст. 220)]

В необходимых случаях изъятие образцов для сравнительного исследования производится с участием специалиста. Об изъятии образцов для сравнительного исследования составляется протокол с соблюдение требований статей 141 и. 142 У ПК РСФСР (статья 186 УПК РСФСР, статья 220 проект УПК РФ) Закон не требует участия понятых при получении образцов для сравнительного анализа. Проведение экспертизы по документам (без получения образцов) не противоречит статьям 184-187 УПК РСФСР.

    Порядок производства экспертизы
    а) Производство экспертизы в экспертном учреждении

При поручении производства экспертизы эксперту соответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и материалы, необходимые для производства экспертизы. По получении постановления следователя руководитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам дан-. ного учреждения. По поручению следователя руководитель экспертного учреждения разъясняет сотрудникам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отбирает у них подписку, которая вместе с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК). Не имеет доказательственной силы заключение эксперта, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматривает особый порядок.

Если при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответствующее медицинское учреждение, о чем указывается в постановлении о назначении экспертизы. Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя. Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозреваемый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК). Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проведена только с их согласия.

    б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения

Если экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь после вынесения постановления о назначении, экспертизы вызывает к себе лицо, которому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанавливает отношение эксперта к обвиняемому, подозреваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта. (В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения постановления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217). ) Следователь вручает эксперту постановление о назначении экспертизы, разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении, о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта. Если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайство по делу, следователь обязан составить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).

    Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы

После производства необходимых исследований эксперт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была произведена экспертиза, кто присутствовал при. производстве экспертизы, какие материалы эксперт использовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы Если при производстве экспертизы, эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении... Заключение дается в письменном виде и подписывается экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК) Следователь вправе допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы собственноручно. Протокол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статьи 142 УПК РСФСР (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).

Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются составной частью (продолжением) заключения, а не самостоятельным видом доказательства. В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указано: “Допрос эксперта до представления им заключения не допускается”. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных, действий отмечается в протоколе допроса обвиняемого. Правила настоящей статьи применяются и в случаях, когда экспертиза была произведена до привлечения лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).

    Недозволенные приемы и методы производства экспертизы

В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен подвергаться жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению; никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам. Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предусмотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

    3. 12 Проверка показаний на месте

Проверка показании на месте как следственное действие довольно-таки часто используется органами дознания и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает. ( В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на место предусмотрена как самостоятельное следственное действие. ) На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, имеет исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано недопустимым.

Так и поступали, например, ростовские судьи в первые годы деятельности суда присяжных.

Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК Например, осмотр места происшествия, следственный эксперимента и т. п. ), и такие протоколы уже в суде не исключались. Попытки защитников вскрыть такую маскировку непредусмотренного законом следственного действия к изменению судебной практики не привели. Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.

Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой Обсуждая вопрос о допустимости протоколов проверки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.

Критикуя как практику использования протоколов проверки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М. А. Ларин, в частности, отмечает: “В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлагается новшество не первой свежести — так называемая проверка показаний на месте, на протяжении ряда лет незаконно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасности. Это действие представляет собой не поддающийся четкой правовой регламентации конгломерат повторного допроса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель“проверки на месте” состоит в том, чтобы обвиняемый повторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться— независимо от правдивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса понятых, присутствовавших при этом мероприятии”. 1 [1Ларин А. М. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК– 1997. Российская юстиция, 1997, №9, С. 9]

    3. 13 Явка с повинной

Явка с повинной представляет собой добровольное заявление лица о совершенном им преступлении. В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление. Вопрос допустимости протоколов явок с повинной должен разрешаться путем проверки: добровольности сделанного заявления;

    2) соблюдения порядка фиксации его;
    3) законности получения заявления

Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 статьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как “иные документы”. Дискуссионным остается вопрос о возможности использования протоколов явок с повинной в качестве доказательства обвинения, И тем не менее протоколы явок с повинной чаще всего именно в таком качестве и используются. Ряд ученых1 [1 Лупинская П. А. “Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных”. Научно-практическое пособие для судей “Рассмотрение дел судом присяжных”, Варшава, 1997, С. 113. Радутная Н. В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. Комментарий Российского законодательства. М. , 1997, С. 153] и судей2 [2Григорьева Н. В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств. Российская юстиция, 1995, №11, С. 5. Друзин Е. В. Вопросы применения положений статьи 51 Конституции РФ в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1996, С. 100] признают такую практику недопустимой. Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновности лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уголовного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть зафиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, могут свидетельствовать о вынужденности сделанного заявления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Судьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незаконной практике органов предварительного следствия. В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоколе явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.

Вот как мотивировала Н. В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.

Безусловно являются недопустимыми разного рода “чистосердечные признания” и “заявления” на имя следователя или прокурора. В этих случаях происходит преобразование такого вида доказательств, как “показание подозреваемого (обвиняемого)” в доказательство другого вида — “иные документы”. Такие “преобразования” связаны с нарушением процессуального порядка получения определенного вида доказательства— показаний обвиняемого (подозреваемого) и с созданием искусственных доказательств обвинения.

    Часть 4

Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств (как плоды отравленного дерева). Чаще всего по правилу “о плодах отравленного дерева”исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятии различных предметов, являющихся вещественными доказательствами. Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обысков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исключаются из дела не только соответствующие протоколы обысков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заключения экспертов по исследованию этих предметов. Органами предварительного расследования Каменеву предъявлялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи 173 и часть 1 статьи 218 УК РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан. В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства— гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, проводивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы. Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.

Судья правильно исключил из разбирательства дела такие доказательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получены в нарушение закона. Указав на те нарушения требований УПК, которые были допущены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отметила следующее. Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертов по ним. 1 [1 БВС РФ, 1996, №8, С. 10 - 11]

    Часть 5

НЕДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ

Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых известно и которые могут быть проверены.

Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности. (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ)

Профессор В. И. Зажицкий, в частности, писал. “Источники осведомленности представляют собой объективную основу, на которой возникают, формируются фактические данные, являющиеся содержанием уголовно-процессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех видов доказательств”. 1 [1Зажицкий В. И. Источники осведомлённости в уголовно-процессуальном доказывании. Советская юстиция, 1983, №8, С. 6]

Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости вещественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также полученных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы.

В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика также шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения.

В Англии и США существует положение, имеющее некоторые черты, сходные с правилом о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения. Здесь имеется в виду правило о “Показаниях с чужих слов” или о “Доказательстве по слуху (hearsay evidence). 2 [2В США это правило закреплено в статье 8 Федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями-магистрами США, в Англии в разделах 23-26 Законо об уголовном правосудии от 1988 года]

Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу от кого-либо (пересказанная информация). Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям.

“Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не приводится к присяге; защита не имеет возможности проверить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемыми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта”. 3 [3 Николайчук В. М. Уголовное правосудие в США. М. , 1995, С. 43] Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило“о показаниях с чужих слов”использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами проекта Общей части УПК РФ, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ (в части 3 статьи 153). 4 [4 Российская юстиция, 1994, №9, С. 74] Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действующему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неизвестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И. Я. Фойницкого о том, что“относясь чересчур отрицательно к свидетельству по слуху (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвестного происхождения (статья 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника”. 1 [1 Фойницкий И. Я. Указ. Соч. , т. 2, С. 278]

    Часть 6
    НЕСПРАВЕДЛИВОЕ ПРЕДУБЕЖДЕНИЕ

1. Понятие и содержание правила о несправедливом предубеждении

Доказательственную силу проверяемого доказательства не должно существенно превышать опасность несправедливого предубеждения. В российской судебной практике это правило стало применяться с первых же процессов суда присяжных и уже к концу первого года деятельности этого суда правило о несправедливом предубеждении было закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда России.

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 года № 9 указано: “Установив, что исследование того или иного доказательства может повлиять на объективность и беспристрастие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со статьей 243 УПК РСФСР вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения”. 2 [2 Сборник постановлений, С. 520] Часть 6 “о несправедливом предубеждении”направлено на то, чтобы оградить присяжных заседателей от влияния доказательств, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, т. е. к таким решениям, которые принимаются не на надлежащих принципах, а на основе эмоций, несправедливом предубеждении.

Любое доказательство, представленное стороной обвинения против подсудимого, имеет целью ослабить позицию подсудимого на суде и убедить присяжных и судью в виновности подсудимого. Это справедливо и соответствует сущности состязательности. Однако в тех случаях, когда доказательства могут вызвать несправедливую предубежденность, они подлежат исключению. Как правило, такими доказательствами являются фотографии, прилагаемые к протоколу осмотра места происшествия, на которых запечатлены изуродованные трупы. Такие фотографии способны вызвать слишком сильные эмоции присяжных и помешать им объективно и беспристрастно (как того требует закон) оценить имеющиеся по делу доказательства и решать вопрос о виновности подсудимого. Вместо предъявления таких фотографий присяжным достаточно будет просто огласить протокол осмотра трупа, допросить лиц, присутствовавших при обнаружении трупа.

Однако, если на фотографиях видны следы преступления (в чем и заключается их доказательственная сила), такие фотографии могут быть предъявлены присяжным. Это безусловно необходимо делать, когда между сторонами возникает спор относительно следов преступления и когда такие фотографии могут снять этот спор.

Правило о несправедливом предубеждении и исследование данных о личности подсудимого

Согласно части 6 статьи 446 УПК РСФСР, с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого. Проект нового УПК это положение развивает и, по существу, формулирует правило о несправедливом предубеждении в части, касающейся исследования данных о личности подсудимого. Так, в части 5 статьи 383 проекта УПК РФ указано: “данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей в той мере, в какой они проявились в деянии, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания хроническим, алкоголиком, а также иные данные, способные вызывать необоснованное предубеждение присяжных в виновности подсудимого”. Вопрос о том, возможно ли в суде присяжных проводить исследование данных о личности подсудимого, мотивов его деятельности и прошлого его поведения возник не сегодня и не у нас. Во Франции данные о личности подсудимом исследуются без какого-либо ограничения, а в Англии — такое исследование весьма ограничено, что объясняется своеобразными историческими условиями английского процесса, по которому присяжные заседатели не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание, и не имеют права признания снисхождения. Поскольку в нашем суде присяжные заседатели принимают активное участие в решении указанных выше вопросов, проблема с допустимостью исследования данных о личности подсудимого требует самостоятельной разработки. В этой связи представляет определенный интерес практика нашего прежнего суда присяжных и мнения по этому вопросу русских ученых-юристов. Первоначально Уголовный Кассационный Департамент Правительствующего Сената запрещал исследование данных о личности. Так, в своем решении по делу Палем 1895 года № 17 он указал: “учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого, —В. 3. ) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоятельства его прошлой жизни, его семейных и общественных отношений, которые, не состоя в связи с преступлением, кладут в том или другому отношении нравственную тень на его личность”. “Этот взгляд, — писал Розин, —является единственно правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносятся в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по природе своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора”. 1 [1 Розинн Н. Н. Уголовное судопроизводство, С. 393] Затем Н. С. Таганцев и В. К. Случевский обосновали иной подход к данной проблеме. Так, В. К. Случевский считал, что“исходя из того взгляда, что преступное действие лица служит конечной целью действий уголовного суда, необходимо вывести заключение, что личность подсудимого только настолько должна подлежать этому исследованию, насколько она проявилась в этом действии”2 [2 Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса, С. 404]. “Нередко в судебной практике, — отмечал далее Случевский, — проявляется склонность рыться в тайниках души преступника и выводить на свет Божий такие стороны его личности, которые никакой пользы в оценке данного преступного деяния оказать не могут. Провести точное a priori разграничение между мотивами и личными свойствами виновника преступления, подлежащими исследованию, и теми, которые должны стоять за этими пределами, невозможно при помощи какого-либо определенного критерия. Индивидуальные обстоятельства каждого отдельного дела, а также разумность и добросовестность знакомого с жизнью судьи должны при этом служить единственною руко-водною нитью”. И. Я. Фойцицкий сделал еще один шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризующих личность подсудимого. Фойницкий пришел к выводу о том, что “личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уголовного исследования, насколько она вкладывается не только в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению”. 1 [1 Фойницкий И. Я. Указ. Соч. , С. 247] Настаивая именно на таком подходе к проблеме исследования данных о личности подсудимого, А. Ф. Кони писал: “Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта”. 2 [2 Кони А. Ф. Указ. Соч. , т. 1, С. 345] Правило о недопустимости исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимого, как и “правило о несправедливом предубеждении”, в целом, имеет своей целью оградить присяжных от предвзятого отношения к подсудимому; и здесь, прежде всего, имеется в виду исследование обстоятельств, свидетельствующих о совершенных подсудимым в прошлом преступлениях, отрицательных качествах личности подсудимого. Но может ли этот запрет быть абсолютным?

1. Имеются преступления, которые вообще не могут быть установлены без исследования данных о личности подсудимого. Например, преступления связанные со злостными уклонением от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных детей (статья 157 УК РФ). 2. Имеются обстоятельства, которые уменьшают степень виновности либо изменяют ее характер, и к таким обстоятельствам вполне могут относиться и те, которые связаны с данными о личности подсудимого. Вопросы по таким обстоятельствам, в соответствии с частью 2 статьи 449 УПК РСФСР, могут быть поставлены перед присяжными, а если о постановке таких вопросов ходатайствуют участники процесса, то председательствующий судья, в соответствии с частью 1 статьи 450 УПК РСФСР, даже обязан их поставить.

3. Подсудимый, на основании предоставленного ему статьей 46 УПК РСФСР права, может защищать свои права и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Может ли ссылка на свою хорошую, безупречную репутацию признаваться средством или способом, противоречащим закону? Представляется что нет. Во всех приведенных случаях без исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимого нельзя обойтись. Однако в двух последних случаях исследование таких данных возможно только по инициативе стороны защиты. И в этих случаях сторона обвинения (как гос. обвинитель, так и потерпевший) не может быть связана запретом на исследование данных о личности подсудимого и ей должна быть предоставлена возможность привести доказательства, характеризующие подсудимого. Американцы это право стороны обвинения назвали “правилом открытых дверей”: если защита открыла двери в запретное место, то пройти туда могут и другие. Есть четвертый случай, когда, на наш взгляд, допустимо исследовать данные о личности подсудимого при присяжных. Это тот случай, когда стороной защиты будет затронута с отрицательной стороны личность потерпевшего. В российском уголовно-процессуальном законодательстве этот вывод вытекает из толкования принципов равноправия сторон и состязательности. В Англии же это положение непосредственно закреплено в законе, а именно в разделе 31 Закона об уголовном правосудии и общественном порядке от 1994 года.

    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Закон устанавливает специальный порядок признания доказательств недопустимыми в суде присяжных. В предварительном слушании, как и в судебном разбирательстве, по ходатайствам сторон и по усмотрению судьи рассматривается и решается вопрос о допустимости имеющихся в деле доказательств (чч. 5 и 6 ст. 432; ч. 3 ст. 433 УПК). Сторона, которая обнаружила недопустимое доказательство в ходе предварительного следствия или при ознакомлении с материалами дела в порядке ст. ст. 200, 201, 236 УПК, может заявить судье ходатайство о признании доказательства недопустимым и просить исключить его из совокупности доказательств, подлежащих непосредственному исследованию судом. Обсуждение вопроса об исключении доказательства на предварительном слушании относится, в первую очередь, к тем доказательствам, на которые сделаны ссылки в обвинительном заключении, и к тем, которые обвинитель предлагает исследовать в судебном заседании (список свидетелей, приложенный к обвинительному заключению, заключение эксперта, вещественные доказательства и др. ). Судья разрешает ходатайство о признании доказательства недопустимым, выслушав мнения сторон. В случае необходимости в предварительном слушании могут быть оглашены документы, приобщенные к делу для проверки допустимости доказательств (ч. 6 ст. 432 УПК). Имеется в виду оглашение протоколов или иных документов, о недопустимости которых поставлен вопрос, и документов, представленных в подтверждение ходатайства об исключении конкретного доказательства как недопустимого (например, справка о родственных отношениях, освобождающих лицо от обязанности давать показания в качестве свидетеля). Отказ в ходатайстве о признании доказательства недопустимым обжалованию не подлежит, однако оно может быть возобновлено в судебном заседании. Указание закона о том, что судья по результатам предварительного слушания исключает из разбирательства дела в суде доказательства, полученные с нарушением закона либо недопустимые по иным основаниям (ч. 3 ст. 433 УПК), означает, что, установив на предварительном слушании нарушения закона при получении доказательств, в силу которых доказательство во всяком случае недопустимо, судья указывает в постановлении, какие доказательства признаны недопустимыми. В постановлении судьи о лицах, подлежащих вызову в судебное заседание (ст. 228 УПК), не должны указываться те свидетели, которые допрошены на предварительном следствии вопреки прямому запрету закона (ст. 72 УПК), а поэтому их показания исключены как недопустимые.

Вопрос о недопустимости какого-либо доказательства, хотя бы и не указанного в обвинительном заключении, но имеющегося в деле, может поставить обвиняемый или его защитник, а судья должен принять решение по заявленному ходатайству, учитывая, что вопрос об этом доказательстве может возникнуть при судебном разбирательстве.

Судья и по собственной инициативе может признать имеющиеся в материалах дела доказательства недопустимыми и тем самым предотвратить их исследование в суде.

Решение по заявленным ходатайствам о признании доказательств недопустимыми принимается сразу же по их заявлении и заносится в протокол. В постановление о назначении судебного заседания судья по результатам предварительного слушания дела включает свое решение об исключении из разбирательства в суде доказательств, полученных с нарушением закона либо недопустимых по другим основаниям (ч. 3 ст. 433 УПК). "Исключение из разбирательства дела" доказательств не означает, что они изымаются из материалов дела или, тем более, уничтожаются. Признанные недопустимыми в качестве доказательств материалы должны сохраняться в деле на случай оспаривания кем-либо из сторон правильности признания их недопустимыми или, например, для обоснования стороной довода о том, что признание ряда доказательств недопустимыми свидетельствует о необъективном следствии или ином нарушении прав обвиняемого на предварительном расследовании. Исключение недопустимых доказательств уже на предварительном слушании имеет целью оградить суд от воздействия на него доказательств, полученных с нарушением закона и в то же время могущих оказать определенное влияние на формирование убеждения присяжных об обстоятельствах дела.

Вопрос о допустимости тех или иных фактических данных в качестве доказательств может возникнуть и в ходе судебного следствия.

Сторонами в ходе судебного следствия может быть поставлен вопрос о признании того или иного доказательства, имеющегося в деле или вновь представленного в суде, недопустимым, об ошибочном исключении на предварительном слушании из разбирательства допустимого, по мнению сторон, доказательства, об исключении доказательств ввиду применения на предварительном следствии незаконных методов. Эти ходатайства судья должен рассматривать сразу же после их поступления. Допуская ходатайства сторон на судебном разбирательстве об исследовании доказательств, исключенных ранее судьей из разбирательства, закон не разрешает излагать при этом их существо (ч. 5 ст. 446 УПК).

На исключенные из разбирательства дела доказательства нельзя ссылаться для обоснования своей позиции по делу (ст. 435 УПК). Исключение доказательств как недопустимых может привести прокурора к отказу от обвинения, на что он и укажет в своей речи. В случаях, когда в ходе исследования доказательства в суде (по инициативе сторон или председательствующего) признано, что доказательство получено с нарушением закона, например, в качестве свидетеля допрошено в суде лицо, которое в силу психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК), председательствующий должен признать такое доказательство не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным (ч. 3 ст. 435 УПК).

Ошибки, допущенные в решении вопроса о допустимости доказательств, являются основанием для отмены судебного решения Кассационной палатой Верховного Суда Российской Федерации. Такие последствия влечет, с одной стороны, ошибочное исключение из разбирательства дела допустимых доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела; необоснованный отказ стороне в исследовании доказательств, а с другой — исследование в судебном заседании недопустимых доказательств, если это могло иметь существенное значение по делу (ст. 465 УПК). Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации не только устанавливает, что суд принял неправильное решение о допустимости (недопустимости) доказательства, но и то, могло ли это доказательство иметь существенное значение. Здесь учитывается, какое именно обстоятельство по делу устанавливалось этим доказательством, каково его место в совокупности других доказательств, как повлияло или могло повлиять исследование или исключение доказательства на гарантированные законом права участников процесса, повлияло ли оно или могло повлиять на полноту и всесторонность следствия. В зависимости от этого и принимается решение по делу. Если Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации устанавливает, что нарушение правил о допустимости доказательств привело к односторонности или неполноте судебного следствия, например, при исследовании в судебном заседании недопустимых доказательств (в конкретном деле подозреваемые, обвиняемые, подсудимые и их близкие родственники допрашивались без разъяснения ст. 51 Конституции), которые могли иметь существенное значение для разрешения дела, она отменяет приговор и возвращает дело на новое рассмотрение со стадии предварительного слушания или судебного разбирательства в зависимости от того, где было вынесено неправильное решение о допустимости или недопустимости доказательства.

Указания Кассационной палаты Верховного Суда Российской Федерации о недопустимости доказательства или, наоборот, о незаконном исключении доказательства обязательны для судьи при новом рассмотрении дела, поскольку речь идет об указаниях вышестоящего суда по поводу применения процессуального закона.

Как свидетельствует практика, наиболее часто исключаются полученные с нарушением закона показания, а также протоколы обысков, выемок, проверок показаний на месте и других следственных действий.

    Список использованной литературы

Конституция Российской Федерации. М. , Юридическая литература, 1993 год Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15 июня 1997 года). Москва, Спарк, 1998 год

Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ. Юридический вестник Уголовно-процессальный кодекс РФ. (Общая часть). Проект Государственно-правового управления Администрации президента РФ. Российская юстиция 1994 год.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Теоретическая модель. Москва, 1989 год Декларация прав и свобод человека и гражданина (принята Верховным Судом РСФСР 22 ноября 1991 года). Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР Верховного совета РСФСР, 1991 год, № 52, ст. 1865.

Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1974– 1979 г. г. Москва, юридическая литература 1981 год. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу, под редакцией Лебедева В. М. Издание второе, Москва, 1998 год

Теория доказательств в советском уголовном процессе, Москва, 1973 год Кони А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Собр. Соч. , 8 т. , М. , Юридическая литература, 1967 год

Карнеева Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988 год

Лупинская П. А. Проблеммы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, 1997 год

Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве, Москва, Юристъ, 1995 год

Селиванов Н. А. Критерии допустимости применения тактических приёмов при расследовании. Законность, 1994 год, №8

Ларин А. М О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997. Российская юстиция, 1997 год, №9

Комиссаров В. Использование полиграфа. Законность, 1994 год, №11 Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц. Законность, 1997, №9, С. 33 Григорьева Н. В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств. Российская юстиция, 1995 год, №11

Зажицкий В. И. Вопросы доказательного права. Советская юстиция, 1992 год, №19, №20

Пашин С. А. Доказательства в российском уголовном процессе, Москва, 1996 год Пашин С. А. Проблемы доказательного права, Москва, 1995 год

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. , Альфа, 1996 год Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916 год

Радутная Н. В. Коллизии норм уголовно-процессуального законадательства и возможности их преодоления в судебной практике. Комментарий Российского законадательства, Москва, 1997 год